Telefonüberwachung im Krypto-Verfahren: Warum § 100a StPO die TKÜ meist verbietet

In der Akte steht ein Wort, das viele Mandanten überlesen: „TKÜ-Protokoll“. Manchmal ist es ein Aktenvermerk über eine Funkzellenabfrage, manchmal ein Wortprotokoll von Telefonaten über Monate. Fast immer stellt sich dieselbe Frage zuerst — und fast nie wird sie gestellt: Durfte überhaupt überwacht werden?

Im Krypto-Steuerstrafverfahren lautet die Antwort öfter „nein“, als die Ermittlungsakten vermuten lassen.

Die Katalogtat ist die Hürde, nicht der Verdacht

§ 100a Abs. 1 StPO knüpft die Überwachung an drei Voraussetzungen: bestimmte Tatsachen müssen den Verdacht einer in Absatz 2 bezeichneten schweren Straftat begründen, die Tat muss auch im Einzelfall schwer wiegen, und die Aufklärung muss auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos sein.

Die erste Voraussetzung ist keine Wertungsfrage, sondern eine Liste. Und diese Liste ist im Steuerstrafrecht bemerkenswert kurz. § 100a Abs. 2 Nr. 2 StPO nennt aus der Abgabenordnung:

• Steuerhinterziehung unter den Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, sofern der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach § 370 Abs. 1 AO verbunden hat,
• Steuerhinterziehung unter den Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO, also die bandenmäßige Hinterziehung von Umsatz- oder Verbrauchsteuern,
• gewerbsmäßiger, gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel nach § 373 AO,
• Steuerhehlerei im Fall des § 374 Abs. 2 AO.

Was fehlt, ist entscheidend: Die Steuerhinterziehung großen Ausmaßes nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ist für sich genommen keine Katalogtat. Sie wird es erst, wenn zusätzlich bandenmäßiges Handeln hinzutritt. Ein Anleger, der über Jahre siebenstellige Gewinne verschwiegen hat, erfüllt zwar mühelos das große Ausmaß — was das für die Strafzumessung bedeutet, steht in unserem Beitrag zum großen Ausmaß und Bewährung. Für eine TKÜ genügt das gerade nicht.

Geldwäsche: der doppelte Filter, den kaum jemand mitliest

An dieser Stelle wechseln Ermittlungsverfahren häufig das Etikett. Wenn die Steuerhinterziehung keine TKÜ trägt, wird der Vorwurf um § 261 StGB ergänzt. Geldwäsche steht schließlich im Katalog.

Sie steht dort allerdings mit einer Einschränkung, die den ganzen Unterschied macht. § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. m StPO erfasst „Geldwäsche nach § 261, wenn die Vortat eine der in den Nummern 1 bis 11 genannten schweren Straftaten ist„.

Das ist ein Verweis auf denselben Katalog. Die Prüfung läuft also zweistufig: Erst muss ein Geldwäscheverdacht bestehen, und dann muss die Vortat ihrerseits Katalogtat sein. Damit schließt sich der Kreis genau dort, wo er sich für die Verteidigung öffnet — denn die Vortat ist im Kryptofall regelmäßig eine Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO. Und die steht, wie gezeigt, nicht im Katalog.

Die materiell-rechtliche Entwicklung verstärkt diesen Befund. Seit dem 18. März 2021 kennt § 261 StGB keinen Vortatenkatalog mehr; jede Straftat kann Vortat sein. Der Gesetzgeber hat diese Öffnung im materiellen Recht vollzogen — in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. m StPO aber gerade nicht. Wer aus dem All-Crimes-Ansatz herleitet, jeder Geldwäscheverdacht trage nun eine TKÜ, verwechselt Straf- und Eingriffsrecht. Wie sich Steuerhinterziehung und Geldwäsche im Kryptofall überhaupt verzahnen, haben wir im Beitrag zur Selbstgeldwäsche nach § 261 Abs. 7 StGB aufgearbeitet.

In der Praxis heißt das: Prüfen Sie im TKÜ-Beschluss, welche Vortat benannt ist. Formulierungen wie „Geldwäsche im Zusammenhang mit unversteuerten Erträgen“ tragen die Anordnung nicht. Wird die Vortat gar nicht bezeichnet, fehlt der Begründung das tragende Element.

Was trotzdem geht: Verkehrsdaten nach § 100g StPO

Es wäre ein Beratungsfehler, aus dem Katalogtat-Argument abzuleiten, die Ermittler kämen an keine Kommunikationsdaten. § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO verlangt gerade keine Katalogtat. Es genügt der Verdacht

• einer Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung — die Katalogtaten des § 100a Abs. 2 StPO sind dort nur als Regelbeispiel („insbesondere“) genannt, oder
• einer Straftat, die mittels Telekommunikation begangen wurde.

Die zweite Variante ist im Kryptokontext gefährlich weit. Eine elektronisch übermittelte Steuererklärung, ein Handelsvorgang auf einer Börse, Kommunikation über einen Messenger — all das lässt sich als „mittels Telekommunikation“ einordnen. Der Gesetzgeber hat diese Variante deshalb zusätzlich abgesichert: Sie ist nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos wäre. Genau dort liegt der Verteidigungsansatz, wenn parallel bereits Börsendaten, Kontoauszüge und Blockchain-Auswertungen vorliegen.

Wie belastbar solche Auswertungen tatsächlich sind, ist eine eigene Frage; unser Beitrag zur Blockchain-Analyse als Beweismittel geht ihr nach.

Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ

Zwei Maßnahmen werden regelmäßig verwechselt, obwohl sie unterschiedlich streng geregelt sind.

Die Quellen-TKÜ ist in § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 StPO geregelt. Sie erlaubt den Eingriff in ein informationstechnisches System, um verschlüsselte Kommunikation mitlesen zu können — beschränkt auf Inhalte, die auch während des laufenden Übertragungsvorgangs hätten überwacht werden können. Sie steht und fällt also mit derselben Katalogtat wie die klassische TKÜ.

Die Online-Durchsuchung nach § 100b StPO ist etwas anderes: Zugriff auf das gesamte gespeicherte System. Ihr Katalog in § 100b Abs. 2 StPO ist enger und verlangt eine besonders schwere Straftat, die auch im Einzelfall besonders schwer wiegt. Sie darf nach § 100e Abs. 2 StPO nur von der Staatsschutzkammer des Landgerichts angeordnet werden — nicht vom Ermittlungsrichter am Amtsgericht. Für ein Krypto-Steuerstrafverfahren kommt sie praktisch nicht in Betracht.

Für die Anordnung der TKÜ gilt § 100e Abs. 1 StPO: Richtervorbehalt, bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft, deren Anordnung außer Kraft tritt, wenn sie nicht binnen drei Werktagen gerichtlich bestätigt wird. Befristung auf höchstens drei Monate, Verlängerung jeweils um nicht mehr als drei Monate. Wer eine über Monate laufende Überwachung in der Akte findet, sollte jede einzelne Verlängerungsentscheidung prüfen — die Begründungen werden mit jeder Runde dünner, obwohl das Gesetz das Gegenteil verlangt.

Kernbereich und Berufsgeheimnisträger

§ 100d Abs. 1 StPO verbietet die Maßnahme, wenn allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zu erwarten sind. Abs. 2 ordnet für bereits erlangte Kernbereichserkenntnisse ein Verwertungsverbot und die unverzügliche Löschung an.

Praktisch wichtiger ist § 100d Abs. 5 StPO: In den Fällen des § 53 StPO sind Maßnahmen nach den §§ 100b und 100c StPO unzulässig. Für die Kommunikation mit dem Verteidiger greift zusätzlich § 160a Abs. 1 StPO — ein absolutes Erhebungs- und Verwendungsverbot mit Löschungs- und Dokumentationspflicht. Wenn Gespräche mit dem Verteidiger in einem TKÜ-Protokoll auftauchen, ist das kein Randproblem, sondern ein aktenkundig zu machender Vorgang.

§ 101 StPO: Wie Sie überhaupt davon erfahren

Verdeckte Maßnahmen unterliegen nach § 101 StPO einer Benachrichtigungspflicht. Genau hier verlieren Betroffene Rechte, ohne es zu merken.

Nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO können die Betroffenen auch nach Beendigung der Maßnahme bis zu zwei Wochen nach ihrer Benachrichtigung beantragen, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie die Art und Weise ihres Vollzugs gerichtlich überprüfen zu lassen. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde statthaft.

Zwei Wochen sind kurz, und die Benachrichtigung kommt selten als solche gekennzeichnet. Sie steckt im Akteninhalt, oft zwischen Vermerken. Wer erst in der Hauptverhandlung merkt, dass überwacht wurde, hat diesen Weg verloren und muss die Frage über den Widerspruch gegen die Verwertung führen — mit deutlich schlechteren Karten.

Ein Fall aus der Praxis

Gegen einen Mandanten lief ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung in sechs Veranlagungszeiträumen; Hinterziehungsbetrag deutlich über 50.000 Euro. Im Laufe der Ermittlungen kam ein Geldwäschevorwurf hinzu, weil Erlöse über eine ausländische Börse verkauft worden waren. Auf dieser Grundlage wurde eine TKÜ angeordnet und über vier Monate geführt.

Im Beschluss war als Vortat der Geldwäsche die Steuerhinterziehung nach § 370 AO benannt — ohne Bandenbezug, ohne Umsatzsteuer, ohne Schmuggel. Damit fehlte die Katalogtat auf beiden Wegen: unmittelbar, weil § 370 Abs. 1 AO nicht im Katalog steht, und mittelbar, weil Buchst. m eine Katalog-Vortat verlangt. Die Benachrichtigung nach § 101 StPO lag in der Akte, die Frist des Abs. 7 lief noch.

Das Verfahren endete nicht wegen dieses Punktes. Aber die Verständigung über den Schuldumfang sah anders aus, nachdem die Verwertbarkeit eines viermonatigen Protokolls ernsthaft im Raum stand. Solche Angriffspunkte tragen später auch die Revision; welche Fehler dort erfolgreich gerügt werden, zeigt unser Beitrag zu Berufung und Revision im Krypto-Steuerstrafverfahren.

Was jetzt zu tun ist

1. Vollständige Akteneinsicht, gezielt auf Beschlüsse. Nicht nur das Protokoll, sondern die Anordnung, jede Verlängerung und die Benachrichtigung nach § 101 StPO. Fehlt einer dieser Bestandteile, ist das zu beanstanden.
2. Die benannte Katalogtat prüfen — und bei Geldwäsche die Vortat. Das ist der schnellste Weg zu einem tragfähigen Verwertungsverbot, und er wird am häufigsten übersehen.
3. Die Zwei-Wochen-Frist des § 101 Abs. 7 StPO notieren, sobald eine Benachrichtigung in der Akte auftaucht.
4. Nicht selbst mit dem Beschuldigten telefonieren, solange das offen ist. Wer den Verdacht hat, überwacht zu werden, sollte das Verfahren über den Verteidiger führen — und sich an unsere Hinweise zum Verhalten bei einer Hausdurchsuchung wegen Kryptowährung halten.

Die Normen im Volltext: § 100a StPO, § 100g StPO, § 101 StPO und § 160a StPO.